Проблеми пов`язані зі статусом суб`єктів будівельної діяльності

Проблеми, пов'язані зі статусом суб'єктів будівельної діяльності та їх заміною в договірних відносинах

У зв'язку з постійними змінами і розвитком відносин у сфері будівництва перелік суб'єктів будівельної діяльності не можна назвати вичерпним. Однак чинне законодавство детально не описує перелік суб'єктів будівельної сфери, їх ієрархію, а також не завжди дає їм визначення.
Шляхом аналізу законодавства можна виділити, як мінімум, 7 груп суб'єктів будівельної сфери та охарактеризувати їх статус.

Забудовник та Замовник

Незважаючи на велику практичну необхідність, чіткого визначення поняття основного суб'єкта будівельної діяльності - забудовника і його відмінності від замовника до теперішнього часу законом не встановлено.
На території України як і раніше застосовується Положення замовника-забудовника та технічного нагляду в будівництві, затверджене постановою Держбуду СРСР від 02.02.88 р. Відповідно до цього становищем під функціями замовника розуміється отримання всіх дозвільних документів у процесі будівництва, затвердження проекту, технічний нагляд і забезпечення введення об'єкта будівництва в експлуатацію.
Вперше на рівні закону елементи статусу забудовника були згадані в Законі України від 19.06.2003 р. № 978 «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю». Згідно зі ст. 4 цього Закону забудовником могла стати особа, в установленому законодавством порядку отримала право на використання земельної ділянки для спорудження об'єктів будівництва та уклала угоду з управителем.
Лише в Правилах забудови м. Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 27.01.2005 р. № 11/2587, поняття забудовника і замовника були розділені. При цьому визначено, що забудовником є ​​особа, яка отримала право на забудову території, будівництво об'єкта та виконання функцій замовника. Замовниками є юридичні або фізичні особи, які самостійно або за дорученням інвестора (власника об'єкта нерухомості) розміщує замовлення й укладають договори на виконання проектно-вишукувальних та будівельно-монтажних робіт по спорудженню будинків і споруд, прокладання інженерних мереж, здають об'єкт (споруда) в експлуатацію і виконують інші функції відповідно до законодавства. Перелік функцій замовника детально прописаний у вищевказаному Положенні замовника-забудовника та технічного нагляду в будівництві, затвердженому постановою Держбуду СРСР від 02.02.88 р.
Також визначення поняття «замовник» можна вивести на підставі ст. 875 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ), відповідно до якого замовник - це сторона договору підряду на капітальне будівництво, яка зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), забезпечити його затвердженої проектно-кошторисною документацією, прийняти закінчений об'єкт і оплатити виконані роботи .
Таким чином, особа набуває статусу забудовника як суб'єкта будівельної діяльності з моменту отримання дозволу на будівництво.
Відповідно до ст. 24 Закону України від 20.04.2000 р. № 1699-III «Про планування і забудову території» (далі - Закон про планування і забудову території) право на забудову території засвідчується дозволом, що видається місцевою радою, Київською або Севастопольською міськими державними адміністраціями строком на два року.
Фактично це дозвіл може видаватися у двох формах:
- Рішення про відведення земельної ділянки під забудову (автоматично є дозволом на будівництво конкретного об'єкта);
- Рішення виконкому ради про видачу дозволу на проектно-дослідницькі роботи і будівництво об'єкта - у разі, якщо зацікавлена ​​особа має правовстановлюючі документи на земельну ділянку або згода власника земельної ділянки на її забудову, а якщо ділянка перебуває у користуванні - то згода землекористувача та власника земельної ділянки.
Слід зазначити, що відповідно до ст. 24 Закону про планування і забудову території дозвіл на будівництво не є підставою для початку будівельних робіт, так як для цього потрібно попередньо отримати дозвіл Державної архітектурно-будівельної інспекції.
Таким чином, статус забудовника ширше за змістом, ніж статус замовника будівництва. Фактично забудовник може поєднувати в собі як функції замовника, так і функції генерального підрядника та інвестора. На практиці найчастіше поєднання цих функцій в одних руках є неможливим або нераціональним, у зв'язку з чим їх частина передається на договірній основі третім особам, які спеціалізуються на тих чи інших послугах у сфері будівельної діяльності.
При цьому якщо забудовник набуває свій статус в адміністративному порядку (на підставі дозволу на будівництво як акту органу влади чи місцевого самоврядування), то замовник будівництва як самостійний суб'єкт поряд із забудовником з'являється тільки на підставі договірного делегування забудовником функцій замовника або їх частини іншій особі. Даний договір за своїм характером є змішаним і несе в собі одночасно ознаки договору доручення, договори на надання послуг, а також іноді і довірчого управління майном. У такому договорі слід чітко вказувати конкретний перелік функцій замовника, які передаються забудовником іншій особі, а також порядок оплати послуг цієї особи.

Органи влади та місцевого самоврядування

Слід зазначити, що цей блок суб'єктів досить великий чинності великий «зарегульованості» будівельної галузі підзаконними актами, що є зайвим гальмом у її ефективному розвитку.
До них відносяться:
- Органи державної влади, які встановлюють засади правового регулювання будівельної діяльності (наприклад, Верховна Рада
Україна, Кабінет Міністрів України, міністерства і відомства);
- Органи державної влади, що здійснюють дозвільні та наглядові функції у сфері будівельної діяльності (Міністерство регіонального розвитку та будівництва України, Державна архітектурно-будівельна інспекція, Державний комітет із земельних ресурсів України, Санітарно-епідеміологічна служба України,
Державна екологічна інспекція, Державна інспекція з контролю за охороною та використанням земель, Державна інспекція з нагляду за охороною праці та котлонагляду, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку України, Державна комісія з регулювання ринку фінансових послуг України та ін;
- Органи місцевого самоврядування - органи, які відповідно до Конституції і законам України управляють майном, що перебуває у комунальній власності, регулюють земельні відносини і здійснюють контроль за дотриманням містобудівного законодавства на відповідній території, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації та установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю, вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їх компетенції.

Інвестори

На жаль, законом поки не дано визначення поняття «інвестор» у сфері будівництва. У зв'язку з цим слід керуватися визначенням цього поняття, сформованою на підставі аналізу чинного законодавства і підзаконних актів.
За основу можна взяти визначення, передбачене Правилами забудови м. Києва. Відповідно до нього інвесторами є суб'єкти інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, запозичених і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в будівництво об'єкта інвестування, забезпечують його фінансування і розпоряджаються вкладеними інвестиціями на свій розсуд з метою отримання прибутку (доходу) або соціального ефекту.
Таке визначення в цілому правильно співвідноситься з загальними визначеннями понять інвестицій, інвесторів та інвестиційної діяльності, викладеними в Законі України від 18.09.91 р. № 1560-XII «Про інвестиційну діяльність».
Можна стверджувати, що у сфері будівельної діяльності поняття інвестора є родовим, тобто воно об'єднує такі умовні групи осіб в залежності від ступеня їх участі в проекті:
- Генеральний інвестор - інвестор, який самостійно повністю фінансує будівництво з його початку і до введення об'єкта в експлуатацію;
- Співінвестори - інвестори, які включаються в процес фінансування будівництва в його процесі спільно з головним інвестором;
- Інвестори-покупці - кінцеві споживачі інвестиційного продукту, які в обмін на внесені власні інвестиції отримують заздалегідь певні частки у праві власності на зведений об'єкт (переважно в житловому будівництві).
Участь інвестора як самостійного суб'єкта в процесі будівництва здійснюється на договірних засадах із забудовником (або замовником, якщо йому надані повноваження по залученню інвесторів). У залежності від домовленостей, він може також здійснювати і функції інших суб'єктів будівельної діяльності, в т. ч. і генпідрядника, девелопера, замовника і т. д.
Відносини інвестора з забудовником можуть бути оформлені як договорами інвестування, договорами про спільну діяльність (крім житлового будівництва), попередніми договорами купівлі-продажу нерухомості, так і шляхом придбання цінних паперів (облігації, опціони) забудовника-емітента та інститутів спільного інвестування, а також за допомогою фондів фінансування будівництва. Дуже важливим тут є чітке визначення порядку передачі підрядником зведеного об'єкта або його частини інвесторам, а також встановлення гарантій цієї передачі по завершенні будівельних робіт.
Введення об'єкта в експлуатацію здійснюється відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію завершених будівництвом об'єктів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22.09.2004 р. № 1243. Саме після введення збудованого об'єкта в експлуатацію він стає повноцінним об'єктом цивільного обороту і розподіляється між інвесторами та забудовником.
Процедура введення в експлуатацію і оформлення правовстановлюючих документів на зведений об'єкт складається з наступних стадій:
- Прийняття об'єкта робочою комісією замовника;
- Прийняття об'єкта державною приймальною комісією, в яку крім представників замовника і підрядника входять представники контролюючих органів та місцевого виконкому (державної адміністрації);
- Оформлення акта введення в експлуатацію та його затвердження виконкомом місцевої ради або державної адміністрації;
- Технічна інвентаризація об'єкта, що проводиться місцевим БТІ;
- Оформлення свідоцтв про право власності на об'єкт;
- Державна реєстрація зазначених свідоцтв, яка до цього часу також проводиться відповідними бюро технічної інвентаризації.
На практиці взаємини інвесторів і забудовника з приводу оформлення права власності на зведений об'єкт реалізуються двома шляхами:
1) забудовник виступає первинним власником, тобто після введення в експлуатацію об'єкта оформляє його цілком у свою власність, а потім за нотаріально завіреним договорами купівлі-продажу або міни передає його інвесторам. Цей спосіб використовується, коли будівництво житла здійснювалося за рахунок придбання інвесторами цільових та дисконтних облігацій, опціонів, попередніх договорів купівлі-продажу;
2) інвестор виступає первинним власником об'єкта. У цьому випадку після прийняття комісією об'єкта в експлуатацію для оформлення свідоцтв про право власності забудовник передає у відповідний виконком місцевої ради або Київської (Севастопольську) міську державну адміністрацію весь пакет документів, пов'язаних з проведенням будівництва, в т. ч. перелік інвесторів і належних їм приміщень в об'єкті. Свідоцтва про право власності на конкретні приміщення в об'єкті видаються на ім'я відповідних інвесторів.

Проектувальник

Проектувальник, якість роботи якого відповідає ціні, є одним з найбільш затребуваних учасників будівельно-інвестиційного процесу. На законодавчому рівні визначення цього поняття немає. Разом з тим, ДБН А.2.2-3-2004 «Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва », затверджені наказом Держбуду України від 20.01.2004 р. № 8, передбачають, що проектувальник - це юридична або фізична особа - суб'єкт господарської діяльності, яке отримало ліцензію на право розробки проектної документації або її окремих розділів.
Таким чином, проектування як окремий вид господарської діяльності підлягає обов'язковому ліцензуванню.
Слід зазначити, що ст. 891 ЦКУ і ст. 324 Господарського кодексу України (далі - ГКУ) саме на проектувальників покладають відповідальність за недоліки проектно-кошторисної документації, виявлені в ході будівництва, а також у процесі експлуатації об'єкта. У подібних випадках проектувальники зобов'язані компенсувати завдані збитки. Тому багато з них страхують свої ризики, а значить, підвищують привабливість для забудовника.
Взаємовідносини між забудовником (замовником) і проектувальником грунтуються на договірних засадах шляхом укладання договору підряду на проведення проектно-вишукувальних робіт.
При цьому відповідним договором може бути передбачено, що проектувальник може здійснювати як весь комплекс робіт безпосередньо, так і доручати виконання окремих елементів іншим проектувальним організаціям. У другому випадку він виступає генеральним проектувальником (за аналогією з генеральним підрядником), відповідальним перед замовником за результати робіт залучених ним проектувальних організацій.
Проектувальник може здійснювати як підготовку передпроектної та проектної документації, так і надавати інженерно-консультаційні послуги, здійснювати авторський і технічний нагляд. Забудовникам в договорах на виконання проектно-вишукувальних робіт рекомендується чітко передбачати, що відповідальність проектувальник несе не тільки за відповідність проектної документації містобудівним і архітектурним вимогам, вихідним даним та дозвільної документації, а й за високу художню якість проекту, його експлуатаційну надійність.

Підрядник

Виходячи з трактування ст. 875 ЦКУ, підрядник - це сторона договору підряду, яка на підставі затвердженої проектно-кошторисної документації на свій ризик з своїх або з матеріалів замовника здійснює виконання необхідних для будівельного процесу робіт і зобов'язується передати результат цих робіт замовнику.
Як правило, для виконання всього комплексу робіт на великих об'єктах необхідна злагоджена робота великої кількості підрядників, які спеціалізуються на конкретних видах робіт.
Чинне до теперішнього часу Положення про підрядні контракти у будівництві Україні, затверджене протоколом Науково-технічної ради Міністерства України у справах будівництва і архітектури від 15.12.93 р. № 9, передбачає наступні види підрядників залежно від ступеня їх участі в процесі будівництва:
- Генеральний підрядник - підрядник, який відповідає за виконання всього комплексу робіт, передбачених замовленням, передачу їх замовнику і забезпечення координації діяльності субпідрядників;
- Головний підрядник - підрядник, який відповідає за виконання частини робіт на об'єкті, здає їх генеральному підряднику або замовнику і забезпечує координацію діяльності субпідрядників у відповідній частині робіт;
- Субпідрядники - підрядники, які виконують спеціальні й окремі види робіт за домовленістю з генеральним підрядником, головним підрядником або замовником.
Безпосереднє здійснення будівельних робіт регулюється системою підрядних договорів між замовником, генеральним підрядником і субпідрядниками. Відповідно до ст. 323 ГКУ сторони при укладенні договорів підряду мають керуватися Загальними умовами договорів підряду, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668.
Щоб уникнути конфліктів розподіляти функції, повноваження сторін рекомендується відповідно до Положення про взаємовідносини організацій - генеральних підрядників з субпідрядними організаціями, затвердженого протоколом Науково-технічної ради Державного комітету України з питань містобудування та архітектури від 14.12.94 р. № 4.
Незважаючи на рекомендаційний характер, це положення є досить актуальним і корисним у детальному врегулюванні підрядних відносин.

Девелопер

Це відносно нові й раніше невідомі вітчизняному законодавству суб'єкти будівельної діяльності.
З урахуванням практики їх роботи та міжнародного досвіду можна сказати, що девелопери - це особи, які здійснюють управління проектом від ідеї (концепції) до її реалізації. При цьому в міжнародній практиці інтерес девелопера полягає не тільки в будівництві об'єкта, але і в отриманні прибутку від його подальшого комерційного використання (наприклад, частини прибутку від здачі в оренду).
Іншими словами, девелопер повинен забезпечити реалізацію процесу створення нового об'єкта нерухомості, звільнивши від цих турбот забудовника. У функції девелопера входить як підбір команди учасників проекту, так і маркетингові дослідження, організація проектування, будівництва, розроблення порядку фінансування, бухгалтерський облік і управління майном.
Виділяють дві принципові схеми роботи взаємин девелопера і забудовника:
- Девелопер не бере на себе фінансування проекту і працює на гонорарі у розмірі до 10% від вартості проекту (fee development). Його завдання полягає у проектуванні на гроші інвестора, необхідних погоджень з владою, будівництві і здачі площ. До всіх робіт він залучає відповідних фахівців, але відповідальність за весь проект повністю несе сам;
- Девелопер сам фінансує проект і керує процесом його реалізації (speculative development). Цей вид девелопменту є дуже ризикованим (але при цьому і прибутковим) видом бізнесу, основною проблемою якого є побудова системи фінансування проекту.
Ця система являє собою комбінацію власних коштів девелопера, залучених ним інвестицій, банківських кредитів і т. д. При змішаному фінансуванні девелопер зможе претендувати на отримання у власність до половини площ зведеного об'єкта або на половину доходів від його комерційного використання.

Посередники

Безумовно, такий складний процес, як будівництво будь-яких великих об'єктів з урахуванням недоліків та прогалин законодавства на сьогоднішній день практично не може обійтися без посередників.
По суті, посередники є інфраструктуру будівельно-інвестиційного процесу, що забезпечує вирішення фінансових проблем учасників будівництва.
Умовно їх можна поділити на кілька груп:
- Банки та фінансові установи (надання кредитів і позик, організація фондів фінансування будівництва);
- Інститути спільного інвестування (корпоративні та пайові інвестиційні фонди);
- Суб'єкти ринку цінних паперів (торговці цінними паперами, зберігачі, реєстратори, депозитарії);
- Суб'єкти ринку нерухомості (ріелтори).
Таке розмаїття викликано, перш за все, тим, що будівництво є дуже капіталомістким процесом, у зв'язку з чим повсюдно виникає проблема з фінансуванням проекту і оптимізацією його оподаткування.
При цьому слід зазначити, що власне фінансування проектів забезпечують лише перша і друга з вказаних груп посередників. Інші групи або забезпечують дотримання законодавчо встановленої процедури переходу капіталу від інвесторів до забудовника або замовнику (суб'єкти ринку цінних паперів) або впливають на визначення вартості проекту і обсягів його фінансування (суб'єкти ринку нерухомості). Вплив на будівельні процеси з боку останніх двох груп суб'єктів господарювання лише збільшується, а значить, є підстави для того, щоб їх також відносити до суб'єктів будівельної сфери.
Часто на практиці виникає питання з наслідками заміни особи, яка виконує функції замовника, генерального проектувальника та генерального підрядника.
Відносини учасників будівництва, як і будь-якого складного процесу, таять у собі певні «підводні камені». Дуже часто на самому початку реалізації проекту сторони чітко не обговорюють можливість та порядок виходу з проекту кого-небудь з них. У результаті з-за якого-небудь конфлікту і без чіткої домовленості з даного приводу сторони починають приділяти всю свою увагу судовим суперечкам один з одним, від чого реалізація проекту припиняється на невизначений термін.
У самій по собі заміну учасника проекту на іншу особу немає нічого поганого. Якщо є можливість залучити до участі в проекті з меншими витратами більш професійного девелопера, проектувальника або генерального підрядника, то чому б її не використати?
З юридичної точки зору основною проблемою заміни особи, що виконує функції замовника, а також генерального проектувальника та генерального підрядника, є передача від них відповідної документації та майнових прав новому учасникові проекту. Щоб уникнути конфліктної ситуації у відповідних договорах рекомендується прописувати порядок виходу однієї з сторін з проекту і порядок передачі нею відповідної документації.
Одночасно для забезпечення належної поведінки генерального підрядника, проектувальника або замовника забудовнику рекомендується передбачити можливість поступки ними майнових прав з відкладальною умовою (наприклад, у разі відмови генерального проектувальника виконати письмові вказівки забудовника (замовника) в 5-денний термін всі майнові права з розробки проектної документації переходять до забудовника (замовника), а проектувальник в цей же строк зобов'язаний передати йому всю розроблену документацію). Ця умова може бути оформлено як окремим договором, так і включено в основний договір як його розділу.
Такий варіант вирішення проблеми тим більш актуальне в разі виходу з проекту особи, на яку оформлялися дозвільні документи, оскільки у решти учасників проекту виникнуть проблеми з продовженням робіт. Правда, при цьому не виключено, що доведеться заново оформляти дозволи, оскільки в тексті раніше виданих документів не буде фігурувати новий учасник проекту.
Відносини сторін будівельного процесу не рекомендується регулювати одним загальним багатостороннім договором, тому що це спричинить зайві нагромадження в його тексті, а значить, створить загрозу пропуску істотних моментів, без яких договір у відповідній частині буде визнаний недійсним або нікчемним. Головне, щоб взаємини всіх учасників були чітко прописані в договорах, а їх істотні умови були заздалегідь обговорені сторонами.
На завершення хотілося б відзначити, що встановлення законодавчих визначень учасників будівельного процесу значною мірою сприяло б підвищенню прозорості їх відносин, а значить, і захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання.
Розподіл функцій при здійсненні будівельного процесу не можна вважати негативним явищем, оскільки один і той же особа просто не в змозі якісно і повністю охопити всі аспекти будівництва і одночасно виступити в якості всіх суб'єктів будівельної діяльності.

Література:
1. http://www.ab.net.ua
2. Закон України від 19.06.2003 р. № 978 «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю»
3. Цивільний кодекс України
4. Господарський кодекс України